CURSO DE PROCESSO LEGISLATIVO
FEDERALISMO – SEPARAÇÃO DE PODERES – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
FEDERALISMO
I - FORMA DE ESTADO - CONCEITO
Por forma de Estado, entendemos a maneira pela qual o Estado organiza o
povo e o território e estrutura o seu poder relativamente a
outros poderes de igual natureza (Poder Político –
soberania e autonomia), que a ele ficarão coordenados ou
subordinados, de maneira concentrada, desconcentrada ou
descentralizada.
DESCONCENTRADA – quando se transferem os poderes para diversos
órgãos, dentro de uma mesma pessoa jurídica,
competências decisórias e de serviços, mantendo
semelhantes órgãos relações
hierárquicas e de subordinação.
DESCENTRALIZADA – “quando há transferência de
atividade administrativa ou, simplesmente, do exercício dela
para outra pessoa, isto é, desloca-se do Estado que a
desempenharia, através de sua Administração
Central, para outra pessoa, normalmente pessoa jurídica”.
Assim, a descentralização administrativa implica a
criação, por lei, de novas pessoas jurídicas, para
além do Estado, às quais são conferidas
competências administrativas.
Segundo MICHEL TEMER, “descentralizar implica a retirada de
competências de um centro para transferi-las a outro, passando
elas a ser próprias do novo centro. Se se fala em
descentralização administrativa quer-se significar a
existência de novos centros administrativos, independentes de
outros. Se a referência é descentralização
política, os novos centros terão capacidade
política”.
II – AS ESPÉCIES DE FORMA DE ESTADO
1 – A FORMA DE ESTADO UNITÁRIA – CONCEITO
Segundo Darcy Azambuja, “O tipo puro do Estado Simples é
aquele em que somente existe um Poder Legislativo, um Poder Executivo e
um Poder Judiciário, todos centrais, com sede na Capital. Todas
as autoridades executivas ou judiciárias que existem no
território são delegações do Poder Central,
tiram dele sua força; é ele que as nomeia e lhes fixa as
atribuições. O Poder Legislativo de um Estado Simples
é único, nenhum outro órgão existindo com
atribuições de fazer leis nesta ou naquela parte do
território”.
1.A. – A FORMA UNITÁRIA CENTRALIZADA
A Forma de Estado Unitária Centralizada caracteriza-se pela
centralização política, cujas
atribuições fundamentais (governo,
administração) dependem de um núcleo de autoridade
geralmente assentado na Capital.
A formação das leis é expressão do Poder
Central, embora elas sejam válidas em todo o seu
território, uma vez que apenas um órgão
legislativo existe com jurisdição nacional.
O exercício do poder jurisdicional incumbe a um poder
relativamente centralizado, mesmo que disseminado por todo o
país.
O regime político se exprime por meio de uma só
Constituição, os “estados” ou
províncias carecem de órgãos legislativos
propriamente ditos.
1.B. – A FORMA UNITÁRIA DESCENTRALIZADA
O Estado unitário descentralizado não pode ser confundido
com o Estado Federal. A descentralização se restringe
geralmente à ordem administrativa, sem implicar necessariamente
numa fragmentação do poder político central. Por
razões de eficiência, algumas competências
são transferidas às seções territoriais,
sem criar, contudo, distintos ordenamentos jurídicos,
instâncias jurisdicionais, poderes legislativos, entre outros.
2 – A FORMA DE ESTADO COMPOSTA
A Forma de Estado Composta pode ser definida como sendo um Estado
Único, ou pelo menos, assim se apresenta na vida internacional,
admitindo, porém, que mais de um poder atue, de maneira
harmoniosa, sobre o seu território.
São consideradas formas compostas de Estado:
a) as Uniões (pessoal, real e incorporada) – são
formas de Estado próprias do período monárquico,
que já não oferecem interesse devido o enfraquecimento de
semelhantes regimes. As uniões originaram-se das
circunstâncias políticas e sociais então vigentes.
A União Pessoal apresenta um único
monarca e os Estados que a compõe gozam de autonomia no plano
interno e externo, sem vínculo político, exceto o fato de
terem o mesmo monarca. Exemplo: Portugal e Espanha sob a dinastia
Habsburgo.
A União Real, embora cada Estado
permaneça tendo autonomia eterna, a vida internacional é
comum, sob o poder de um só monarca. Exemplo: Suécia e a
Noruega (de 1814 a 1904) e a Áustria e a Hungria (do
século XVII até 1918).
A União Incorporada caracteriza-se pelo
desaparecimento dos Estados para constituição de um
terceiro, o que significa a criação de um novo Estado.
Exemplo: Os antigos reinos da Inglaterra, Escócia e Irlanda,
eram independentes, passando posteriormente a formar o Reino Unido, em
1707.
b) as Confederações, por outro lado, são formas de
Estado baseada no Pacto entre os Estados (Dieta) e não na
Constituição. Suas formações ganham
caráter permanente de Estados Soberanos que não perdem
esse atributo, cujas assembléias são constituídas
por representantes dos Estados.
Estas formas de Estado não pressupõem
um poder subordinante, na medida em que as decisões de seus
órgãos deliberativos só são válidas
quando ratificados pelos Estados Confederados.
O respeito à soberania dos Estados que a
compõe conferem às Confederações um
caráter de instabilidade em decorrência do Direito de
Separação (secessão).
c) as Federações, por seu turno, segundo PINTO FERREIRA
– “é o Estado Federal uma organização
formada sob a base de uma repartição entre o Governo
Nacional e os Governos Estaduais, de sorte que a União tenha
supremacia sobre os Estados-Membros e estes sejam entidades dotadas de
autonomia constitucional perante a mesma União”.
Para PEDRO NUNES – o Estado de forma
federativa “é a união de várias
províncias, Estados particulares ou unidades federadas,
independentes entre si, mas apenas autônomas quanto aos seus
interesses privados, que formam um só corpo político ou
Estado coletivo, onde reside a soberania, e a cujo poder ou governo
eles se submetem, nas relações recíprocas de uns e
outros”.
As Federações são unidades de
divisões históricas, geográficas e
político-administrativas de uma só Nação.
Une-se pelo pacto federativo que expressa a vontade nacional que
é permanente e indissolúvel.
As Principais Características das Federações:
c.1.- A distribuição do poder governamental divide-se em
dois planos harmônicos (federal e provincial). Há feixes
distintos de atuação. O governo federal exerce todos os
poderes que expressamente lhe foram reservado na
Constituição Federal, poderes esses que dizem respeito
às relações internacionais da União ou aos
interesses comuns das Unidades Federadas. Os Estados-Membros exercem
todos os poderes que não foram expressa ou implicitamente
reservados à União, e que não lhes foram vedados
na Constituição Federal. Somente nos casos definidos de
poderes concorrentes, prevalece o princípio da superioridade
hierárquica do Governo Federal;
c.2. – O Sistema Judiciarista, consistente na maior amplitude e
competência do poder judiciário, tendo esse, na sua
cúpula, um Supremo Tribunal Federal que é
órgão de equilíbrio federativo e de
segurança da Ordem Constitucional;
c.3. – A Composição bicameral do Poder Legislativo,
realizando-se a representação nacional na Câmara
dos Deputados e a representação dos Estados-Membros do
Senado Federal, sendo está última
representação rigorosamente igualitária;
c.4. – A constância dos princípios fundamentais da
Federação e da República, sob as garantias da
imutabilidade desses princípios; da rigidez Constitucional e do
instituto da Intervenção Federal.
c.5. – O princípio da subsidiariedade, cujo postulado
justapõe a divisão horizontal de poderes –
geralmente referida apenas como separação de poderes -
uma divisão vertical, segunda a qual o Estado deve ser
organizado de tal forma “que cada tarefa governamental seja
atribuída à menor e mais local unidade de governo capaz
de realizá-la”. Foi expresso de forma clássica por
Thomaz Jefferson, nestes termos:
“Devemos....... dispor nosso governo na forma de (1) uma
república federal geral, para tudo o que se referir a temas
federais e externos; (2) do Estado, para tudo o que se referir
exclusivamente aos nossos cidadãos; (3) as repúblicas dos
condados, para os deveres e preocupações do condado; e
(4) as repúblicas dos distritos, para as pequenas mas numerosas
e interessantes preocupações da vizinhança. Assim,
no governo, bem como em qualquer outro assunto da vida, é
somente através da divisão e subdivisão de tarefas
que todos os assuntos, grandes e pequenos, podem ser administrados
até a perfeição”.
c.6. – A repartição de competências entre os
distintos níveis de governo das Federações segue,
em geral, dois grandes modelos:
- modelo americano – obedece à
técnica das competências enumeradas e remanescentes, onde
a União detém as atribuições enumeradas
pela Constituição, restando ao Estado os poderes
reservados ou residuais.
modelo alemão – obedece à técnica das
competências concorrentes, onde coexistem dois seguimentos: o da
legislação exclusiva da União e o da
legislação concorrente ou comum, uma competência
mista, explorada tanto pela União quanto pelos Landers
(Estados), segundo normas constantes na Lei Fundamental alemã
(Constituição Federal)
Os Principais atributos da Unidade Federada
Não há verdadeira federação quando o
Estado-membro (no caso do Brasil, o Estado-membro, o Distrito Federal e
o Município) é privado de qualquer das seguintes
faculdades:
c.7. – Auto-organização:
Segundo JOSE AFONSO DA SILVA – “A
auto-organização é, pelo visto, o primeiro
elemento da autonomia estadual e se concretiza na capacidade de dar-se
a própria Constituição”.
Entretanto, como ressalva LUIZ ALBERTO DAVID
ARAÚJO, “fica garantida a liberdade de
auto-organização, a seu modo, de cada vontade parcial,
desde que respeitados certos princípios enumerados ou
mencionados na Carta Federal”.
A vontade parcial é o modo como o autor se
refere às Unidades Federadas (expressão da vontade de uma
parte do povo) em oposição à vontade geral,
corporificada pela União.
c.8. – Autogoverno:
O segundo aspecto inerente à autonomia dos
entes estatais brasileiros diz respeito à capacidade de
autogoverno, tendo-se em vista que a cada qual destes é dada a
prerrogativa de se fazer representar por pessoas escolhidas dentre
aquelas que habitam os seus respectivos territórios
(circunscrição eleitoral), sem que haja qualquer
vínculo de subordinação entre estes e o
representante da União.
c.9. – Auto-administração:
As Unidades Federadas se auto-administram no sentido
de exercerem livremente as competências que lhes são
confiadas pela Constituição Federal.
c.10. – Autonomia financeira:
É a capacidade de prover, a expensas
próprias, as despesas públicas. Segundo Manoel
Gonçalves Ferreira Filho,
“A existência de real autonomia depende da previsão
de recursos, suficientes e não sujeitos a
condições, para que os Estados possam desempenhar as suas
atribuições”.
As Federações dualistas ou cooperativas
A Federação dualista tinha nos Estados Unidos da
América os seus principais paradigmas, até o advento do
novo federalismo, pois cada um dos dois níveis de governo
– União e Estados – exerciam as suas
competências de forma independente.
Entretanto, com o declínio do Federalismo dual ou
clássico, entra em cena o Federalismo Cooperativo, no qual
algumas das atribuições mais importantes do Estado
são exercidas mediante a cooperação dos distintos
níveis de governo, geralmente no exercício de
competências comuns. Um dos primeiros modelos cooperativo
é a REPÚBLICA FEDERAL ALEMÃ.
3 – A FORMA DE ESTADO FEDERATIVO E ESTADO REGIONAL
A meio caminho entre o Estado Unitário e o Federal há o
chamado “Estado de Autonomias” ou “Estado
Regionalizado”, pelo qual existe um Estado Uno, mas com forte
tendência – articulada constitucionalmente – à
descentralização de uma substancial parcela de poder em
favor das unidades regionais, que, desde modo, recebem não
só atribuições administrativas, mas também,
legislativas e jurisdicionais.
As Principais diferenças entre o Estado Federal e o Estado Regional são as seguintes:
a) no Estado Federal, cada Estado
Federado elabora livremente a sua Constituição: no Estado
Regional, as regiões autônomas elaboram o seu estatuto
político-administrativo, mas este tem de ser aprovado pelos
órgãos centrais do poder político;
b) no Estado Federal, os Estados
Federados participam, através de representantes seus, na
elaboração e revisão da Constituição
Federal; no Estado Regional, não está prevista nenhuma
participação específica das regiões
autônomas, através de representantes seus, na
elaboração ou revisão da
Constituição do Estado.
c) no Estado Federal, existe uma
segunda Câmara Parlamentar, cuja composição
é definida em função dos Estados Federados; no
Estado Regional, não existe qualquer segunda Câmara
Parlamentar de representação das regiões
autônomas ou cuja composição seja definida em
função delas.
4. A FEDERAÇÃO BRASILEIRA
A Federação pode
ser entendida como solução normal para a união, em
uma só potência mais forte, de Estados que dificilmente se
sustentariam sozinhos. Semelhante realidade é vista mundo afora.
Por outro lado, é também instrumento artificial que visa
facilitar o governo que tenha território continental ou para
satisfação de aspirações locais. Este
último seria o caso brasileiro.
O Brasil reveste-se de uma
Federação imperfeita ou fictícia, uma vez que era
um Estado Unitário sob forma monárquica, descentralizado
através de províncias que somente com a
proclamação da República, em 1889, transformou-se
em “Federação”, com o surgimento dos
Estados-Membros.
Desta forma, a
transformação brasileira foi nada mais que uma maneira
constitucional de descentralizar o Poder político.
Apesar da
deturpação do sentido da Federação, esta se
mostra como sustentáculo de nosso Estado e da própria
Constituição.
Ao organizar os poderes do Estado
brasileiro, aplica sensível forma de repartição de
competência entre a União, Estados-Membros e
Municípios, esculpido na Constituição de 1988
– O PACTO FEDERATIVO.
Assim, podemos dizer que o
cidadão sofre influências de três esferas de
atuação: uma local, uma regional e outra federal.
Aí esta o grande enfoque da Federação que
demonstra uma forte descentralização política e a
plena harmonia entre os entes federativos.
Na hipótese da ruptura de
semelhante harmonia, com supostas divergências, caberá ao
Poder Judiciário, representado no Brasil pelo
órgão de cúpula o Supremo Tribunal Federal,
dirimir eventuais questões, pois recebeu a incumbência
constitucional de guardiã da Federação.
Conforme já tivemos
oportunidade de comentar, o Estado visto como uma
Federação é dotado de soberania, ou seja,
não deve obediência jurídica a nenhum outro
Estado-Membro. É juridicamente ilimitado. Só encontra
limite em outra soberania estatal.
A Federação
é soberana, e os entes federativos são autônomos,
com suas competências delimitadas pelo direito. Na
lição de Celso Ribeiro Bastos:
“O estado federal é soberano do ponto de vista do direito
internacional ao passo que os diversos estados membros são
autônomos do ponto de vista do direito interno”
Outro ponto importante a destacar
é a relação entre a Federação e a
Democracia. Por se tratar de uma descentralização
política, mais perto estarão as decisões dos
jurisdicionados, aumentando a probabilidade de que estas sejam mais
democráticas. Daí a perfeita conclusão de que,
quanto mais autoritário o governo, mais centralizado ele o
será.
Como já foi dito, a
Federação exige repartição de poder (ou
competências) entre o Estado Central e os Estados-Membros. Assim,
são previamente determinados, na própria
Constituição, os poderes de cada um. No entanto, os
estudiosos da matéria, tendo como análise, a
Federação americana, detectaram que além dos
poderes enunciados, tornam-se indispensável ao Poder Central ou
à União os poderes implícitos, os quais são
instrumentos de viabilização dos objetivos dos ditos
enunciados.
SEPARAÇÃO DE PODERES
PRINCÍPIO DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES
O PRINCÍPIO DA
TRIPARTIÇÃO DOS PODERES representa o preceito segundo o
qual o Estado atua por meio de três poderes distintos, mas
harmônicos e limitados entre si, o Legislativo, o Executivo e o
Judiciário.
Diz-se que os poderes estatais
são interdependentes ou limitados entre si porquanto “o
exercício de poder por qualquer dos três ramos do governo
federal é limitado de várias formas pelos poderes
concedidos aos demais ramos, estabelecendo-se, assim, o Principio de
Controle Mútuo”.
1 – A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA SEPARAÇÃO DE PODERES
O primeiro esboço da
moderna doutrina da tripartição dos poderes nos foi
legado pelo filósofo inglês John Locke (1632-1704) que,
tomando como parâmetro Inglaterra de seu tempo, dividiu o poder
do Estado em três ramos: o Legislativo – o Executivo e o
Federativo. Ao Legislativo incumbia fazer as leis e delegar a
execução da justiça. O Executivo, por seu turno,
dividia-se em dois corpos: o Executivo propriamente dito, e o
Federativo, que dizia respeito às relações com
outras nações, estados ou pessoas estrangeiras.
Somente em 1748 um admirador da
Inglaterra, o magistrado e pensador francês CHARLES DE SECONDAT,
BARÃO DE MONTESQUIEU, emprestaria seu descortino a
divisão dos poderes sua formulação
clássica. No seu livro “De L’Espirit dês
Lois”, reconhecia o filósofo na
“constituição da Inglaterra” a
existência de três poderes, apresentando cada um deles
funções intrínsecas e inconfundíveis. Mesmo
admitindo que estas funções fossem confiadas a um
só órgão, preconizava, porém, que fosse o
Estado separado em três ramos, cada qual com sua
função determinada.
Segundo Montesquieu, no
fundamento mais eloqüente conhecido sobre a
separação de poderes, invocado sem cessar até os
dias de hoje, asseverava:
“Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de Magistratura, o
Poder Legislativo é reunido ao Executivo, não há
liberdade. Porque pode temer-se que o mesmo Monarca ou mesmo o Senado
faça leis tirânicas para executá-las tiranicamente.
Também não haverá liberdade se o Poder de Julgar
não estiver separado do Legislativo e do Executivo. Se estivesse
junto com o Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos
cidadãos seria arbitrário: pois o Juiz seria o
Legislador. Se estivesse junto com o Executivo, o Juiz poderia ter a
força de um opressor. Estaria tudo perdido se um mesmo homem, ou
um mesmo corpo de principais ou nobres, ou do Povo, exercesse estes
três poderes: o de fazer leis; o de executar as
resoluções públicas; e o de julgar os crimes ou as
demandas dos particulares”.
Nada obstante, o conteúdo
de cada função mereceria de Montesquieu uma
exposição das mais sumárias. Com efeito, ele
começa por uma curiosa distinção entre o Poder
Legislativo,
“poder executivo das coisas que dependem do direito das
gentes” e “o poder executivo das que dependem do direito
civil”.
Mas logo adiante o pensador dirá que, por meio do primeiro
“o príncipe ou magistrado faz as leis por certo tempo ou
para sempre e corrige o ab-roga as que estão feitas. Pelo
segundo faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece
segurança, previne invasões. Pelo terceiro, pune os
crimes ou julga as querelas dos indivíduos”
E conclui chamando a este último o
“poder de julgar e o outro, simplesmente, “o poder executivo do Estado”.
Desse modo, ao menos num relance,
o pai da teoria da tripartição dos poderes parece
perceber certa identidade entre as funções executiva e
jurisdicional, o que, de certo modo, antecipa a teoria que outro grande
pensador do Estado, o jurista austríaco HANS KELSEN
desenvolverá no século XX.
Antes disso, contudo, o postulado
de que a divisão dos poderes poderia ser um eficaz
remédio contra o despotismo político se propagaria com
rapidez e êxito inauditos. Tanto assim, que nas duas
últimas décadas do século XVIII ele será
considerado não só como um elemento essencial ao Estado
de Direito, mas também, à própria
subsistência das liberdades públicas. É o que
podemos depreender facilmente da leitura de textos como a
DECLARAÇÃO DE DIREITOS DA VIRGINIA, DE 1776, e a
DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO,
promulgada pelos constituintes franceses em 1789.
Em um dos célebres ensaios
da coletânea publicada sob o título de “O
Federalista”, ao comentar a Constituição
norte-americana, James Madison defendeu que:
“A acumulação de todos os poderes, legislativos,
executivos e judiciais, nas mesmas mãos, sejam estas de um, de
poucos ou de muitos, hereditárias, autonomeadas ou eletivas,
pode-se dizer com exatidão que constitui a própria
tirania”.
Semelhante
concepção parece sobreviver até os dias de hoje,
como podemos depreender das seguintes considerações de
SOARES DE PINHO:
“ (.......) a adoção do sistema bicameral, seguindo
a tradição do nosso direito público, permite
às duas casas competentes do Congresso Nacional exercer
recíproca ação frenadora, evitando excessos ou
precipitações na elaboração legislativa. O
mesmo ocorre em se tratando da atividade dos três poderes, cujos
abusos e extra limitações encontram os
indispensáveis freios e contrapesos à
disposição de cada qual e dos membros da comunidade
nacional”.
2 – A TEORIA DESENVOLVIDA POR HANS KELSEN
O jurista HANS KELSEN
debruçou-se sobre o tema desenvolvendo uma teoria segundo a qual
o poder do Estado se manifesta pela capacidade de fazer eficaz a sua
ordem jurídica. O poder é uma função do
Estado, que é distribuída, geralmente, em três
órgãos (poder legislativo, poder executivo e poder
judiciário). Semelhantes órgãos, que cumprem
funções parciais, têm com fim último fazer
valer a atuação total do “organismo”
único chamado Estado: criação e
aplicação do Direito. A tripartição dos
poderes reside, em verdade, numa bipartição de
funções: criar e executar o Direito.
A função
legislativa, cometida à representação nacional
(Parlamento), se exprime pela criação da lei, ou seja,
das normas jurídicas gerais. Essa função pode ser
positivamente exercida pelos outros dois poderes, de maneira
atípica e excepcional. A função executiva
(aplicadora) divide-se em função administrativa e
judicial. A função típica dos órgãos
executivos e judiciários é a de aplicar as leis, sendo
que os tribunais somente o farão quando instados a dirimir uma
controvérsia em um caso concreto.
Os poderes executivos e
judiciários somente podem exercer a função
legislativa, negativamente, vale dizer, por meio dos institutos do
veto, no caso do executivo, e do controle jurisdicional de legalidade,
no caso do judiciário.
3 – AS FUNÇÕES TÍPICAS E ATÍPICAS DOS
PODERES LEGISLATIVO – EXECUTIVO E JUDICIÁRIO
A FUNÇÃO
TÍPICA e a PREDOMINANTE OU SUBSTANCIAL a cada um dos poderes.
Substancial, no sentido de indicar a essência mesma de um
determinado poder, visto que, sem ela seria impossível
distingui-lo dos demais. Desse modo, a função
típica ou substancial do Poder Legislativo é a
função legislativa, nesta incluída a
função de controle externo da administração
pública; a do Poder Executivo é a função
executiva ou administrativa e a do Poder Judiciário é a
função jurisdicional.
Segundo o nosso colega, o estudioso MAURILIO MALDONADO, ao tratar do tema comenta;
“Como fruto do desenvolvimento do principio da
separação dos poderes, e, mesmo da
concepção dos regimes representativos, o parlamento
passou a se caracterizar pelo exercício da dupla missão,
legislar e fiscalizar, de modo que hodiernamente, não se nos
afigura correto tratar o dever de fiscalizar do Poder Legislativo como
exercício de função atípica. O poder-dever
de controle de fiscalização conferido ao Legislativo foi
amplamente consagrado na Constituição de 1988”.
a) o PODER LEGISLATIVO
Função típica: legislar e exercer a
fiscalização contábil, financeira,
orçamentária e patrimonial da Administração
Pública;
Função atípica ou secundária de natureza
executiva: dispor sobre sua organização, provendo cargos,
concedendo férias, licenças a servidores etc.;
Função atípica ou secundária de natureza
jurisdicional: o Senado julga o Presidente da República nos
crimes de responsabilidade.
b) o PODER EXECUTIVO
Função típica: pratica atos de chefia de Estado, chefia de Governo e atos de Administração;
Função atípica de natureza legislativa: o
Presidente da República, dispõe do direito de
sanção e de veto e pode expedir medidas
provisórias com força de lei;
Função atípica de natureza jurisdicional: o Executivo julga, apreciando defesas e recursos administrativos.
c) o PODER JUDICIÁRIO
Função típica: julgar (função
jurisdicional), dizendo o direito no caso concreto e dirimindo os
conflitos que lhe são levados, quando da aplicação
da lei;
Função atípica de natureza legislativa: elabora o regimento interno de seus Tribunais;
Função atípica de natureza executiva: administra a
organização, de conformidade com a lei, a sua secretaria
e serviços auxiliares, concedendo licenças e
férias aos magistrados e serventuários da justiça.
4 – AS CRÍTICAS AO PRINCÍPIO DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES
PARA DALMO DALLARI – “O legislativo não em
condições para fixar regra gerais sem gerais sem ter
conhecimento do que já foi ou está sendo feito pelo
executivo e sem saber de meios este dispõe para atuar. O
executivo, por seu lado, não pode ficar à mercê de
um lento processo de elaboração legislativa, nem sempre
adequadamente concluído, para só então responder
às exigências sociais, muitas vezes graves e
urgentes”.
PARA HANS KELSEN – “..... é impossível
atribuir a criação de Direito a um órgão e
a sua aplicação (execução) a outro, de modo
tão exclusivo que nenhum órgão vem cumprir
simultaneamente ambas as funções”.
PARA LOEWENSTEIN – “ Desde o século XVIII se pratica
o parlamentarismo, que não aplica o principio da
separação de poderes (...) não passa mesmo de uma
simples separação de funções. E a isso se
pode acrescentar que há muitos exemplos de maior respeito
à liberdade e à democracia em estados parlamentaristas do
que em ouros que consagram a separação de poderes”.
E, FINALMENTE, PARA MÁRIO BROCKMANN – “a
expressão poderes independentes permite uma
interpretação abusiva da teoria inspirada da
fórmula importada, pois o que se busca com a
separação de poderes é a s sua
limitação mútua, enquanto o que se obtém
com a sua independência é uma lógica de
expansão isolacionista. E com o isolamento podem vir a
irresponsabilidade, o privilégio e o abuso”
(Separação de Poderes e Controle Externo do
Judiciário. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência
Política. n.09. São Paulo: RT, 1996. p.85).
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
1 – A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
NO QUE TANGE À EVOLUÇÃO NO REGRAMENTO DO
COMPORTAMENTO HUMANO, nos primórdios da existência humana
o homem comportava-se em função de hábitos e
imitações, os primeiros absorvidos de seus semelhantes e
os últimos dos animais, dando origem, em função da
repetição, AOS COSTUMES.
O COSTUME
passa a ser a única forma de manifestação de
regras de conduta nas sociedades primitivas, misturando-se com a
maneira de comportar-se de um povo (AGIR – SENTAR – COMER).
As leis
consideradas CONSUETUDINÁRIAS eram homogêneas e não
apresentava diferenciação em relação
às leis religiosas, morais e ao direito propriamente dito.
Todavia, já é possível vislumbrar que o Direito
começa a ser elaborado para se sobrepor às demais ordens,
principalmente pelo seu aspecto racional.
As primeiras
normas jurídicas estavam fundadas em critérios
religiosos, pois o chefe religioso era também responsável
pelas atividades políticas e legislativas. Eram normas
consideradas divinas, pois o poder de legislar era exercido pelos reis,
tidos eleitos pelos deuses, como ocorreu na antiga Mesopotâmia.
Isto quer
dizer, que havia perfeita harmonia entre o direito e a vontade de Deus,
na medida em que o direito tinha a mesma origem do homem: o poder
criador de Deus.
A
procedência divina das leis tinha no Código de Hamurabi
(de 1690 a.C.) codificação mesopotâmia, a sua
principal expressão:
CONSULTA – PARA VERIFICAR QUE TALVEZ SEJA A 1ª
CODIFICAÇÃO A CONSAGRAR UM ROL DE DIREITO A VIDA –
A PROPRIEDADE – A HONRA – A DIGNIDADE –
FAMÍLIA – PREVENDO A SUPREMACIA DA LEI SOBRE OS
GOVERNANTES.
INDEPENDENTE DA INFLUÊNCIA RELIGIOSA
Na
GRÉCIA clássica – particularmente na cidade-estado
Atenas – não era diferente: a “pólis”
grega assegurava aos atenienses as leis jurídicas, morais e
religiosas.
Entretanto, a
forte noção de comunidade política que permeava
Atenas permitiu aos gregos o desenvolvimento das regras de direito, a
ponto de serem elaboradas pelos próprios cidadãos em
Assembléias Populares.
Exemplo disto
eram as propostas apresentadas por escrito pelo cidadão e
afixadas na primeira Assembléia do ano, para ciência de
todos. A seguir, após serem apreciadas pelos técnicos e
discutidas pelo Conselho, entravam em debate na Assembléia
Popular. Por um lado, os cidadãos detinham o direito de
iniciativa, mas, por outro, assumiam responsabilidades pelo
mérito de suas propostas. As responsabilidades eram medidas
através da ação de ilegalidade oferecida por
qualquer outro cidadão contra o Autor da lei e o Presidente da
Assembléia que votara. Na hipótese de ser julgada
contrária aos interesses do povo ateniense, ou a leis
anteriores, ou, ainda, maculada pelo desrespeito às formas de
procedimento legislativo, o autor e os responsáveis pela
discussão e votação, inclusive o Presidente da
Assembléia, sofriam pena que iam desde a multa até a
morte.
O DIREITO
ATENIENSE, ainda, previa a diferença entre a lei escrita (nomos)
e o decreto (pséphismo), em razão de seu conteúdo.
A lei escrita continha disposições de caráter
geral, enquanto que o decreto não poderia comportá-los.
Em outras palavras o Direto de Atenas já impunha - O PRINCIPIO
DA LEGALIDADE – ou seja, a hierarquia dos instrumentos
legislativos.
No entender de
Arnaldo Vasconcelos (Direito, humanismo e democracia), ao eleger o
sistema democrático, ainda que sob os auspícios da
doutrina religiosa de Ésquilo, colocando o elemento
ideológico da religião ao serviço da
política, estava o povo ateniense optando de certa forma pela
ideologia da democracia laica.
Tanto isto
é verdade que dentre os significativos debates sobre o assunto,
a obra de Platão, no diálogo “As Leis”,
sublinha a supremacia do direito positivo como condição
indispensável para a prosperidade do Estado.
Com essa mesma
filosofia Aristóteles, na obra “A Política”,
que desde já recomendamos a sua leitura, pois o Tema que
dedicamos – O Processo Legislativo – guarda profunda
ligação com a análise da sociedade humana, de suas
instituições, de suas leis, de suas
constituições, de seus modos de gerir a coisa
pública, desenvolvida pelo filosofo, afirmava que a “Lei
é a razão desprendida das paixões” e
sustenta que uma “Lei eterna à qual mais vale obedecer do
que a quem quer que seja”.
A partir de
discussões desse naipe, onde a lei positiva ganha o centro do
debate filosófico, afasta-se por completo a existência e
modificação das leis da vontade divina.
Com isso,
ocorre a laicização do direito, permitindo o
divórcio entre o direito dos deuses e o direito dos homens, fato
que servirá como caminho para o desenvolvimento da cultura
clássica.
A
HERANÇA ROMANA, da mesma maneira, empresta grande
relevância para a evolução na disciplina da conduta
humana, ao longo da história, na medida em que o Direito passou
a ser visto sob o aspecto científico nos estudos romanos,
através da análise lógica dos fatos sociais.
Exemplo disto é o DIGESTO – (seleção de
obras jurídicas dos jurisconsultos clássicos).
Entretanto, na
escola de Roma, pilar do direito atual dos paises de
tradição romanística, como o nosso, no inicio de
sua formação não havia separação
entre o Direito e a Moral.
A
distinção veio com o jurisconsulto Paulo ao defender a
idéia de que nem tudo que é lícito é
honesto e que fatos admitidos pelo Direito podem ser repelidos pela
Moral.
No que tange
à religião a distinção era reconhecida
pelos romanos, que separavam o “jus”, domínio dos
homens, e o “faz”, reinado de Deus, graças ao
surgimento do cristianismo, estabelecendo dois campos distintos: o
religioso e o civil.
Todavia, com o
passar do tempo se estreitam as relações entre a
Religião e Império, culminando com o controle do Estado e
transformando o cristianismo m religião oficial. Em
conseqüência o Imperador passou a dominar os campos laico e
religioso, adquirindo poderes ilimitados levando ao totalitarismo que
correspondem ao controle do governo civil sobre a religião
– chamado de CESAROPAPISMO.
MAS COMO NADA E ETERNO E PERENE
No transcorrer
da história ocorre a invasão da Europa pelos povos
germânicos, liderados por um hérulo, ODOACRO, que em 476,
após não ser atendido no pedido de criação
do estatuto dos federados, o que lhe daria o direito de obter terras e
receber tributos, tomou a iniciativa de derrubar o fraco Imperador
Rômulo Augustulo e assenhorar-se da Itália, coroando-se
rei.
Ao
contrário do Império Romano fragmentado a Igreja
Católica fortalecida amplia cada vez mais o seu poder,
período que eliminou o poder dos reis e imperadores para nomear
e investir os cléricos da Igreja.
No entanto, o
Imperador do Sacro Império Romano Germânico –
HENRIQUE IV – contestou semelhante poder, cujos conflitos
redundaram na doutrina das “DUAS ESPADAS OU AUTORIDADES”,
baseada no entendimento de que a sociedade deveria ser regida por
jurisdições separadas: A TEMPORAL OU SECULAR e a
ESPIRITUAL, ambas provenientes de DEUS.
Desse modo,
sob o aspecto legislativo existiam as LEIS SECULARES – voltadas
para o bem estar dos súditos dos imperadores e LEIS ESPIRITURAIS
– para a salvação dos seres humanos.
Porém,
a inexistência de um PODER CENTRAL e do DESPREZO PELA DOUTRINA
DAS DUAS ESPADAS, retomaram-se os conflitos entre a Igreja e os
Impérios Seculares e a prevalência dos fatores religiosos
em grande parte da IDADE MÉDIA, sub julgou os Soberanos a
meros obedientes das SAGRADAS ESCRITURAS, que eram interpretados pelos
doutores da lei (sacerdotes católicos), cujo poder os conduziram
à hegemonia social e política no período medieval.
O
domínio da IGREJA durante a IDADE MÉDIA se altera com o
desenvolvimento da indústria e do comércio,
responsáveis pelo surgimento de uma NOVA MENTALIDADE a respeito
dos fatos terrenos aliada à difusão da REFORMA
PROTESTANTE promovida por Martinho Lutero E A REVOLUÇÃO
CIENTIFICA, que tinham como meta a descoberta da verdade pela
razão.
Significativos, ainda, para essa alteração
são as construções doutrinárias promovidas
por GUILHERME DE OCKHAM e MARCILIO DE PADUA, pregando a
SEPARAÇÃO ENTRE OS PODERES ESPIRITUAL E TEMPORAL.
A
título de ilustração, MARCILIO DE PADUA defendeu
que o estabelecimento das leis divinas e humanas deveria ser separado,
ficando a primeira a cargo da Igreja e a segunda a cargo do
Príncipe. Para sustentação de sua tese, alegou que
na SAGRADA ESCRITURA, de acordo com as palavras de CRISTO e de seus
APOSTOLOS, o poder de legislar foi conferido ao povo romano e ao seu
Príncipe.
Com a
SEPARAÇÃO DE PODERES o Monarca assume o PODER PLENO OU
SOBERANO na esfera TEMPORAL, originando a concepção de
ESTADO, no qual a organização política
caracteriza-se pela concentração de poder.
O Soberano na
qualidade de detentor absoluto do PODER TEMPORAL utiliza-se de LEI como
único instrumento para representar a sua vontade, sepultando o
condicionamento da lei humana. Além disso, os governantes
impuseram a SUPREMACIA DA LEI sobre os COSTUMES, PERMITINDO QUE A
PRIMEIRA VIESSE A AFASTÁ-LOS OU MODIFICÁ-LOS.
A FORÇA DO COSTUME, a partir de então, sujeitou-se ao processo de FORMAÇÃO DAS LEIS.
Assim a
AUTORIDADE assumiu o papel de produtora de DIREITO e a Soberania passa
a ser definida como detentora do poder de fazer ou não fazer
LEIS.
PORTANTO, RESSURGE A IDÉIA PRESENTE NO DIREITO ROMANO –
“O QUE O PRINCIPE DESEJAR VIGORA COMO FORÇA DE LEI”.
Dessa forma,
tornou-se imprescindível institucionalizar o poder, fator
determinante para o surgimento de forma de controle da atividade
legislativa, caso da SEPARAÇÃO DE PODERES –
PARTICIPAÇÃO POPULAR na feitura das LEIS e
IMPOSIÇÃO DE LIMITES FUNDADOS NO DIREITO NATURAL.
Todavia, do
final do século XV até o final do século XVIII, o
poder ficou livre de quaisquer condicionamentos. Fundado na
concepção da origem divina do poder, o que novamente
ligava a RELIGIÃO AO DIREITO, ADUZIA O REI QUE SOMENTE AS LEIS
DIVINAS PODERIAM LIMITÁ-LO.
VIVÍAMOS O AUGE DO ABSOLUTISMO MONÁRQUICO.
O ABSOLUTISMO
é marcado pela publicação da obra “ POLITICA
EXTRAIDA DA SAGRADA ESCRITURA” de BOSSUET - Onde se coloca em
termos claros a ligação entre o ABSOLUTISMO E O DIREITO
DIVINO. Segundo BOSSUET – “a legitimidade do poder do rei
decorreria do fato de ser o representante de Deus na terra. Por
conseguinte sua autoridade encontraria respaldo divino e, por isso,
não poderia ser objeto de partilha.”
RESULTANDO NO EXERCÍCIO ARBITRÁRIO E DESMEDIDO DO PODER.
Nessa mesma
etapa da história, em sentido contrário, desenvolve-se
uma importante tentativa de limitação estatal, sob o
enfoque jurídico, com o apoio na TEORIA DA
PERSONALIZAÇÃO DO ESTADO. Primeira medida adotada para a
construção do Estado de Direito, cujo fundamento
repousava no fato de que ELE deveria ser considerado de SUJEITO DE
DIREITO, assumindo direitos e obrigações, assim como a
fazer parte das relações jurídicas.
Semelhante
teoria estimulou o aparecimento de importantes
transformações entre as quais, aquela que encarava a
ATIVIDADE LEGISLATIVA COMO FUNÇÃO HUMANA – cuja
essência mantinha estreita relação à
formação dos ESTADOS MODERNOS. O entendimento a
prevalecer era de que a ordem social é produzida e criada, e
não simplesmente vinculada a uma ORDEM SUPERIOR DE NATUREZA
RELIGIOSA.
Contribuiu para esse novo enfoque principalmente a idéia
de SOBERANIA POPULAR, presente na:
REVOLUÇÃO GLORIOSA DE 1688 – No auge da crise de
reimplantação da monarquia na Inglaterra, os dois
partidos do Parlamento se uniram a GUILHERME DE ORANGE, chefe de Estado
da Holanda e genro do então rei da Inglaterra, Jaime II, e
tomaram o poder, fazendo triunfar o LIBERALISMO SOBRE ABSOLUTISMO.
CARTA DE DIREITOS DE 1689 – Com a tomada do Poder, o Parlamento
promulga a Carta de Direitos, que subordina o governo ao Parlamento,
que passa a ser o órgão máximo da
administração do Estado, tendo como prerrogativa a
aprovação do orçamento e fica proibido ao governo
manter exército em tempo de paz, para evitar pressões
militares às decisões parlamentares.
E AS FAMOSAS DECLARAÇÕES DE DIREITO AMERICANA E FRANCESA,
Que pode ser sintetizada na idéia de que a disciplina da vida em sociedade é fruto da vontade política.
INSPIRA
A
DECLARAÇÃO DE DIREITOS FRANCESA, relacionada à
TEORIA DE MONTESQUIEU (SEPARAÇÃO DE PODERES) e o
MOVIMENTO INTELECTUAL CONHECIDO DE ESCLARECIMENTO - O ILUMINISMO.
Nesse clima de
reconhecimento do princípio da SEPARAÇÃO DOS
PODERES, e do LEMA: LIBERDADE – IGUALDADE E FRATERNIDADE,
extraídos do ILUMINISMO, a burguesia francesa, acompanhada pelo
clero e a nobreza, descontentes com a falta de soluções
na crise econômica que se instalava no reinado de LUIS XVI,
instalam, em 26 de agosto de 1789, a ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE,
para adotar a histórica “DECLARAÇÃO DOS
DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO” – no intuito de
servir como PREÂMULO DA CONSTITUIÇÃO FRANCESA que
viria a ser promulgada em 1791.
Em apenas 17
artigos, facilmente apreendidos, expuseram o desejo e princípios
da REVOLUÇÃO, delegando à burguesia a titularidade
de emancipar o mundo do feudalismo e dos privilégios herdados
pelo nascimento.
Desencadea-se, assim, o nascimento do governo da razão no qual
se manifestava a soberania da vontade geral expressa no parlamento.
Surgia o governo das LEIS e não dos HOMENS, marcado pela
emissão de normas gerais e abstratas utilizadas como meio para
garantir os direitos individuais do homem.
A
propósito, ilustrando a preponderância da LEI, o artigo
2º, da Constituição Francesa de 1791, estatui que:
“NÃO EXISTE NA FRANÇA AUTORIDADE SUPERIOR À
DA LEI. O REI REINA POR ELA E NÃO PODE EXIGIR A OBEDIÊNCIA
SENÃO EM NOME DA LEI”.
Assim põe-se a LEI acima de todas as vontades, idolatrando-a e
lhe conferindo o atributo de instrumento de controle do poder. A partir
de então ligavam o DIREITO E ESTADO À LEI, proclamando-se
a
QUE SE PASSOU A CHAMAR DE
ONIPOTÊNCIA JURÍDICA DO LEGISLADOR - VISTO QUE O CULTO
À LEI E A INTENÇÃO DO LEGISLADOR - colocavam o
DIREITO PRODUZIDO pelo ESTADO na posição de SUPREMACIA.
A idéia de que o poder normativo estaria concentrado
unicamente no Estado inspirou HANS KELSEN a defender a TEORIA PURA DO
DIREITO - ESTADO E DIREITO são constituídos pelo verso e
reverso de uma mesma medalha, elementos inseparáveis, sendo o
DIREITO atividade normativa enquanto o ESTADO a situação
normatizada.
ENTRETANTO
Diante dos abusos decorrentes da concentração de
poder, como não poderia ser diferente, mormente pelo
LEGISLATIVO, passou-se a formular mecanismos de combate, que atingem
seu ápice no século XIX, na Alemanha, vazados na teoria
de “RECHTSSTAAT” – (RICHITAAAT) - “ESTADO DE
DIREITO”, entendida no sentido de Estado liberal de Direito, ou
seja, na acepção do modelo político que restringe
a atuação do Estado à proteção das
liberdades individuais, controlando a legalidade de seus atos e
assegurando a elaboração de normas jurídicas
segundo procedimentos democráticos.
A noção de ESTADO DE DIREITO foi concebida
inicialmente em uma dimensão formal, se confundido com o
próprio PRINCIPIO DA LEGALIDADE, ou seja, entendia que todos os
atos emanados do ESTADO devem estar juridicamente habilitados, isto
é, devem estar escorados em uma hierarquia de normas
públicas, claras, abstratas e gerais.
NESTE MESMO MOMENTO DA HISTÓRIA – do outro lado do
oceano – NA INGLATERRA – desenvolvia-se, ao
contrário da sua congênere continental, a idéia de
que os indivíduos possuem direitos independentes do ESTADO, que
se consubstancia no PENSAMENTO JURÍDICO DA “RUN OFI
LÓ” – DOMÍNIO DA LEI.
A concepção do DOMÍNIO DA LEI esta
intimamente conectada com própria história das liberdades
políticas e das garantias individuais, que tem como marco
inicial a CARTA MAGNA promulgada por JOÃO SEM TERRA em 1215
(PACTO ENTRE JOÃO SEM TERRA E OS BARÕES
INGLESES).
Esse pacto era a 1ª tentativa de se estabelecer em termos
jurídicos uma limitação do poder político.
NENHUM HOMEM NEM MESMO O REI ESTARIA ACIMA DA LEI, COMO TAMBÉM
TODOS OS HOMENS LIVRES TERIAM DIREITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
É
importante notar que tal princípio exerceu notável
influência em outros documentos jurídicos significativos
de limitação do exercício do poder régio no
contexto anglo-saxão, como:
- A “PETITION OF RIGHTS – (pedido de direito) –
petichan ofi raits, de 1628- QUE REQUERIA O RECONHECIMENTO DE DIREITOS
E LIBERDADES PARA OS SÚDITOS DO REI
- O “HABEUS CORPUS ACT”, DE 1679 – QUE ANULAVA AS PRISÕES ARBITRÁRIAS
-O “BILL OF RIGHTS” (declaração de direitos)
de 1689 – O MAIS IMPORTANTE DESTAS , POIS SUBMETIA A MONARQUIA
À SOBERANIA POPULAR, TRANSFORMANDO-A NUMA MONARQUIA
CONSTITUCIONAL,
SEM SE ESQUECER DA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO AMERICANA.
CONVÉM LEMBRARMOS – que na CARTA MAGNA – os
barões ingleses deixaram claro que o REI não lhes
outorgava direitos novos, mas apenas honraria o compromisso de
não privá-los dos direitos concedidos por DEUS.
A CONSTITUIÇÃO AMERICANA segue o mesmo caminho,
pois ela afirma que a liberdade individual vem das “LEIS DA
NATUREZA” e que “TODOS OS HOMENS SÃO CRIADOS IGUAIS,
QUE SÃO AGRACIADOS POR SEU CRIADOR COM CERTOS DIREITOS
INALIENAVEIS, QUE ENTREESSES DIREITOS ESTÃO A VIDA, A LIBERDADE
E A BUSCA DA FELICIDADE”
O QUE IMPORTA FICAR CLARO que ambas as tradições
jurídicas - tanto a do ESTADO DE DIREITO COMO A do
DOMÍNIO DA LEI - com apenas pequenas distinções,
basicamente defendiam a
- A GARANTIA DE PROIBIÇÃO DO EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DO PODER
- A EXIGÊNCIA DE NORMAS PÚBLICAS CLARAS E CONSISTENTES
- A EXISTÊNCIA DE TRIBUNAIS ACESSÍVEIS E ESTRUTURADOS PARA
OUVIR E DETERMINAR AS DIVERSAS REIVINDICAÇÕES LEGAIS.
Entretanto, com o advento do chamado ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL,
proveniente da expansão das atividades econômicas e
sociais a tradição continental de (RECHITAAT) –
passou a incorporar a dimensão substancial da (RUN OFI
LÓ) DOMÍNIO DA LEI, incluindo dispositivos de garantia
dos direitos fundamentais e constitucionais.
Esta nova modalidade ganha o nome de ESTADO CONSTITUCIONAL.
COM ESSE PENSAMENTO JURÍDICO - OU SEJA – A
CONSOLIDAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DAS GARANTIAS E
INDIVIDUAIS E CONSTITUCIONAIS – induzia-se a uma
fiscalização jurisdicional da constitucionalidade das
leis.
E, assim, nascia em terras NORTE-AMERICANAS o INSTITUTO DA
REVISÃO JUDICIAL DA LEGISLAÇÃO
DE JUDICIAL REVIU OFI LEGISLEICHAN
A REVISÃO JUDICIAL DA LEGISLAÇÃO - teve origem na
jurisprudência norte-americana em especial na célebre
decisão do JUIZ JOHN MARSHALL no caso MARBURY contra JAMES
MADISON, em 1803.
Nesse caso a cizânia envolvia a nomeação de
MARBURY para o cargo de Juiz de Paz, no Condado de Washington, negada
pelo então Secretário de Estado JAMES MADISON por ordem
do Presidente eleito THOMAS JEFFERSON, apesar do titulo de
nomeação já perfeitos, inclusive assinado na
ocasião pelo Ex-Presidente JOHN ADAMS - E SELADO COM
SÊLO DOS ESTADOS UNIDOS DA AMERICA.
O mérito da causa só foi decidido dois anos mais
tarde, quando o JUIZ MARSHALL, na condição de Presidente
da Corte Suprema, declarou que embora Jefferson não
direito de negar posse a Marbury. Porém a Suprema Corte
não poderia conceder o writ mandamus, porquanto esta
competência lhe havida sido atribuída pela
seção 13 do Judcial act de 1789 era contrária
à Constituição, na medida em que alargava as
competências originais da Suprema Corte. A corte não
poderia utilizar-se de uma atribuição ainda que conferida
pelo parlamento, incompatível com a Constituição.
De acordo com a CF de 1787 as competências originárias da
suprema corte são restritas e poderiam ser aumentadas somente
por emenda à Constituição.
Esta decisão abriu importante precedente seguido pelas
demais instâncias do poder judiciário americano, que
passaram a também exercer o poder não aplicar uma lei que
esteja em desacordo com CF, sendo a Suprema Corte a última
instância para resolução desse conflito.
Surge assim o que hoje se chama de sistema difuso de controle
constitucional das leis. Difuso por poder realizado por todo e qualquer
juiz no momento de julgar a questão concreta.
NAQUELE
MOMENTO FECHA-SE UM CICLO DA HISTÓRIA, DE MANEIRA A DISCIPLINAR
A CONDUTA HUMANA SOBRE O ENTENDIMENTO DE QUE O ESTADO DE DIREITO EXIGE
A SUBMISSÃO DO ESTADO NÃO SOMENTE AOS DITAMES DA LEI,
MAS, ESPECIALMENTE, AOS DA CONSTITUIÇÃO.
Aliás,
a lógica do sistema constitucional, como acentuou MARSHALL,
impõe realmente que, sobre a lei, se observe a
Constituição.
2 – OS INSTRUMENTOS DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE pode ser visto, conforme nos ensina
ANDYARA KLOPSTOCK SPROESSER -
“como uma relação de compatibilidade entre a
atuação do Estado e um conjunto de normas de direito, o
chamado “bloco da legalidade”, vale dizer, o conjunto das
regras que têm valor de lei: a Constituição, em
primeiro lugar; a seguir todas as aquelas manifestações
jurídicas que, segundo as regras constitucionais, podem obrigar
a sociedade, como, em nosso país (art. 59 da CF): a lei
propriamente dita (ordinária e complementar), a lei delegada, a
medida provisória, o decreto legislativo e a
resolução legislativa.
A esse elenco,
acrescentem-se o regulamento executivo e a sentença
judiciária, estes – regulamento e sentença –
extravagantes do processo legislativo, bem como o costume.
Conforme
tivemos oportunidade de comentar, no início da abordagem sobre o
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, o COSTUME representa uma forma de
manifestação de regras de conduta das sociedades mesclada
com a maneira de comportar-se de um povo, cuja habitualidade e a
convicção de que a atitude em determinadas
situações corresponde a uma necessidade jurídica,
nada mais elementar do que considerá-lo uma regra
jurídica.
Pois bem,
partindo-se de semelhante premissa e considerando tratar-se o COSTUME
de regra jurídica elaborada diretamente pela sociedade, de
maneira espontânea e sem intermediação de
representantes, não há como deixar de conotá-lo
como um das principais fontes de inspiração da SUPREMACIA
ABSOLUTA DA LEGALIDADE.
ENCERRAMENTO
ASSIM, CONCLUIMOS A NOSSA PRIMEIRA ABORDAGEM NO CURSO DE PROCESSO
LEGISLATIVO, AINDA QUE ATRAVÉS DE PEQUENAS AMOSTRAGENS -
TRAÇANDO UMA RESENHA SOBRE AS DIFERENTES FORMAS DE ESTADO
– CONCEITOS SOBRE A SEPARAÇÃO DE PODERES – E
POR FIM O REGRAMENTO DA CONDUTA HUMANA, ATRAVÉS DO TEMPO, SOB A
LUZ DAS INFLUÊNCIAS POLÍTICAS – ECONÔMICAS
– RELIGIOSAS - SOCIAIS E CULTURAIS.
Na esperança de que tenhamos enriquecido, pelo menos em parte, o
conhecimento de vocês sobre o tema, e quiçá
despertado a ânsia de prosseguir no curso e nos dar a
oportunidade de revê-los em outra oportunidade.
Os nossos sinceros desejos de um bom curso de PROCESSO LEGISLATIVO.
BIBLIOGRAFIA:
As informações trazidas nessa exposição
somente foram possíveis graças às pesquisas
imprimidas juntos aos estudos elaborados por:
Manoel Gonçalves Ferreira Filho – Do Processo Legislativo
– 6ª edição – Editora Saraiva –
São Paulo – 2007.
Fábio Alexandre Coelho – Processo Legislativo –
1ª Edição – Editora Juarez de Oliveira –
São Paulo – 2007.
Andyara Klopstock Sproesser – Processo Legislativo/Direito
Parlamentar – São Paulo – ALESP/SGP – 2000.
FONTES:
Maurílio Maldonado – Separação dos poderes e
sistema de freios e contrapesos desenvolvimento no Estado Brasileiro.
Hernandes Pira – Trabalho realizado no Curso de Processo
Legislativo do Instituto Legislativo Paulista da Assembléia
Legislativa - 2007