A MESA DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO, examinando a consulta formulada pela Divisão de Pessoal às fls.41/43 do Processo RG nº 06.107/1972, e considerando os judiciosos fundamentos do Parecer nº 0035/1990, do Gabinete de Assessoria Técnica (fls. 44/49), acolhido pelo Senhor Secretário-Diretor Geral (fls.51), no uso de suas atribuições, DECIDE ADOTAR, em caráter normativo no âmbito da Secretária da Assembléia Legislativa, o entendimento consubstanciado no mencionado Parecer nº 0035/1990, no sentido de que, para a formação do quinquênio aquisitivo da licença -prêmio, deve ser computado o tempo de serviço prestado anteriormente a 05 de outubro de 1988, ressalvado, porém, o período em que tenha prevalecido a opção pela gratificação de Natal, referidas nos artigos 122 a 131 da Lei Complementar nº 180, de 1978.
À Diretoria Geral, para os devidos fins, inclusive para publicação, com o inteiro teor do citado Parecer de fls. 44/49, bem como para decisão sobre o pedido objeto do Protocolado 9567/90 (fls. 40), em que é interessado Urbano de Mello, nos termos da disciplina própria.
Palácio "9 de Julho", em 28 de janeiro de 1991.
TONICO RAMOS
Presidente
NABI ABI CHEDID
1° Secretário
VICENTE BOTTA
2° Secretário
Gabinete de Assessoria Técnica
Processo RG 6107, de 1972
Parecer 35, de 1990
Interessado: Urbano de Mello
Assunto: Consulta da Divisão de Pessoal sobre o cômputo do tempo de serviço prestado anteriormente a 5-10-88 para a formação de qüinqüênio aquisitivo de licença-prêmio.
Urbano de Mello, ocupante, em caráter efetivo, docargo de Agente do Serviço Civil do Quadro da Secretaria desta Assembléia, requer, às fls. 40, a concessão do benefício da licença-prêmio, nos termos do artigo 209 da Lei 10.261/68, sem prejuízo do 13º salário, conforme entendimento adotado pelo Ato 22/90, da Egrégria Mesa, computando-se, para tal fim, o tempo de serviço público por ele prestado anteriormente à instituição do 13º salário.
Manifestando-se, informa Divisão de Pessoal que o tempo de serviço prestado pelo requerente, atualmente aposentado, até a opção pela Gratificação de Natal (artigo 122 da Lei Complementar 180/78), compreende 2 anos, 11 meses e 3 dias, e pergunta se esse tempo de ser considerado para a formação do qüinqüênio aquisitivo de licença-prêmio (fls. 41/42).
E razão disso, vem o presente Processo a este Gabinete de Assessoria Técnica para exame e parecer.
É o que passamos a fazer.
Preconizada, entre outros, pelo insigne professor e jurista Evaristo de Moraes Filho, tomou corpo, com o tempo, a idéia da criação de uma retribuição econômica aos trabalhadores, por ocasição das festas natalinas, independentemente do salário mensal, sem a feição de remuneração por serviços prestados.
Tal idéia, doutrinariamente lógica e socialmente justa, conciliaria a produção e a ordem econômica das empresas com a valorização do trabalho, em perfeita consonância com o disposto no artigo 145 da Constituição Federal de 1946:
"A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da justiça social, conciliando a liberdade de iniciativa com a valorização do trabalho humano."
Como é sabido, a prática reiterada, não por algumas pessoas, mas pela comunidade, pelo povo, em geral, de norma não baseada em lei, pode gerar a formação de um direito (direito consuetudinário).
Surgiu, desse modo, a gratificação de natal ou natalina, ou, ainda, de balanço. Timidamente, no início, em determinados estabelecimentos bancários, generalizando-se, depois, pelo comércio, pela indústria e outros ramos, sempre, porém, com caráter de liberalidade.
Com a não regulamentação do preceito constitucional sobre participação obrigatória e direta do trabalhador nos lucros das empresas, sentiu o legislador, de perto, o entorpecimento social que essa reivindicação constitucionalizada causava entre os trabalhadores e na opinião pública.
Equacionados os princípios de doutrina constitucional e consideradas todas as situações últimas, partiu o legislador para a feitura da Lei.
Coube, então, ao parlamentar Aarão Steinbruch a autoria do Projeto 440/59, que resultou na Lei 4.090, de 13 de julho de 1962, que instituiu o13º salário, da seguinte forma:
"Artigo 1º - No mês de Dezembro de cada ano, a todo empregado será paga pelo empregador uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus."
Incorporova-se, assim ao Direito Positivo uma importante norma consagrada pelo costume.
O instituto passou a ser aplicado tão somente aos trabalhadores de empresas privadas, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, ficando à margem do benefício os servidores públicos das três esferas de Poder: União, Estados e Municípios.
Revivendo o pioneirismo bandeirante, que sempre o caracterizou, o Estado de São Paulo, através da Lei Complementar 180, de 12 de maio de 1978, instituiu, embora como alternativa com a licença-prêmio, uma Gratificação de Natal para os seus servidores, em seu artigo 122, nos seguintes termos:
"Artigo 122 - Fica instituída a partir de 1º de agosto de 1978, para os funcionários e servidores abrangidos por esta lei complementar, Gratificação de Natal, como benefício a ser concedido em substituição àquele de que tratam os artigos 209 a 216 da lei 10.261, de 28 de outubro de 1968, a qual será paga no mês de dezembro de cada ano, nas bases e condições estabelecidas nesta lei complementar, independentemente do vencimento, da remuneração ou do salário a que fizerem jus os funcionários ou servidores nesse mês, calculando-se a gratificação correspondente a 1978 proporcionalmente ao prazo de vigência do benefício nesse exercício."
Ao instituir a Gratificação de natal, a Lei Complementar 180/78 admitiu sua coexistência com a Licença-prêmio. Vedou, porém, a aplicação simultânea dos dois institutos, através do mecanismo da opção, estabelecendo, em seu artigo 129, que os servidores poderiam optar, a qualquer tempo, pela Gratificação de Natal ou pela licença-prêmio (artigos 209 a 216 da Lei 10.261, de 28 de outubro de 1968).
Deixou patente, no § 1º, do citado artigo 129, que a opção pelas licenças-prêmios futuras deveria ser manifestada por escrito, devidamente protocolada.
Na ausência de tal manifestação, ficaria caracterizada a opção tácita pelo percebimento da Gratificação de Natal, não se computando, em razão disso, o tempo para obtenção de licença-prêmio (§ 2º do artigo 129).
Em suma, a opção poderia ser tácita ou expressa.
Rompendo a tradição de deixar os servidores públicos, de todos os níveis, de fora das grandes conquistas trabalhistas, a Constituição de 5 de outubro de 1988 estendeu a eles o direito à livre associação sindical (art. 37, VI), o direito de greve (art. 37, VII), e décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria (art. 39, § 2º, combinado como art. 7º, inciso VIII).
Como se pode perceber, a imposição constitucional refletida (art. 39, § 2º, combinado com o art. 7º, inciso VIII) tornou ineficazes os dispositivos da Lei Complementar 180/78, relativamente à obrigatoriedade de o servidor optar enre a licença-prêmio e a Gratificação de Natal (artigos 122 e seguintes).
Tendo em vista tal ineficácia e objetivando evitar que se avolumasse a tese da existência da Gratificação de Natal (Lei Complementar 180/78) e do Décimo Terceiro Salário (Constituição Federal) como benefícios distintos, bem como por haver necessidade de se adequar a legislação paulista à nova realidade, foi editada a Lei Complementar 644, de 26 de dezembro de 1989, que disciplinou o pagamento do décimo terceiro salário, revogou os artigos122 e 131 da Lei Complementar 180/78, e fez retroagir seus efeitos a 5 de outubro de 1988.
Revogada, assim, a alternatividade, o gozo da licença-prêmio e a percepção do 13º salário tornaram-se concomitantes, sem qualquer restrição.
O assunto, por sinal, já foi profunda e brilhantemente examinado pela Assessoria da Diretoria Geral e pelo Grupo de Trabalho/Constituição, cujos judiciosos pareceres embasam o Ato 22/90. da Egrégia Mesa.
Não há mais, portanto, qualquer dúvida quanto ao tema.
A consulta que motivou esta análise visa, apenas, a que se esclareça se o tempo de serviço prestado pelo requerente, anteriormente ao advento da Constituição Federal (5-10-88), "deve ser considerado para a formação do qüinqüênio aquisitivo de licença-prêmio."
Diante do que resultou exposto, a conclusão só pode ser positiva.
A licença-prêmio, na verdade, jamais deixou de existir. Podia ser, tão somente, por meio de opção, nos termos da Lei Complementar 180/78 (artigos 122 a 131), substituída, a qualquer tempo, pela Gratificação de Natal, então instituída.
Haja vista, por exemplo, que, mesmo após o ingresso no regime da Gratificação de Natal, era facultado ao servidor, também a qualquer tempo, retornar ao sistema da licença-prêmio (artigo 131 da Lei Complementar 180/78).
Sua fruição é que ficava termporariamente suspensa, enquanto perdurasse a opção pela Gratificação de Natal, a fim de que não ocorresse a acumulação, vedada pela lei, como já vimos.
A medida constitucional (art.39, § 2º), nesse particular, teve, unicamente, o condão de possibilitar, a partir de sua vigência (5-10-88), o percebimento do recém-estabelecido 13º salário, independentemente da concessão, lado a lado, da licença-prêmio, já existente, mas sujeita, até então, a ter suspensos seus efeitos, sem interferir, é evidente, em situações pretéritas.
A Lei Complementar 644/89, por seu turno, ao revogar os artigos 122 a 131 da Lei Complementar 180/78, eliminou, expressa e definitivamente, todo e qualquer obstáculo à aplicação, pura e simples, dos artigos 209 a 214 da Lei 10.261, de 18 de outubro de 1968, sem intervir, é claro, em ocorrências passadas.
Como se pode notar, nada há, tanto na regra constitucional, como na Lei Complementar 644/89, que impeça o cômputo do tempo de serviço prestado anteriormente a 5-10-1988, para formação do qüinqüênio aquisitivo da licença-prêmio, ressalvado, somente, o período em que prevaleceu a opção estipulada pela Lei Complementar 180/78, durante o qual esta permaneceu em pleno vigor.
Convém registrar que, ao optar pela Gratificação de Natal já tinha o servidor garantido o seu tempo de serviço até aquele momento, ficando, porém, suspensa sua utilização, para efeito de licença-prêmio, durante o período de validade da opção. Extinta esta, deve-se entender como perfeitamente normal que seja ele, então, utilizado para compor, juntamente com o tempo contado após a aludida extinção, um novo qüinqüênio aquisitivo do benefício.
Assim, no caso presente, o tempo de serviço deve ser computado, numa primeira fase, a té 31 de julho de 1978. Suspende-se a contagem no interregno de 1º de agosto de 1978 (artigo 122 da Lei Complementar 180/78) a 4 de outubro de 1988, reiniciando-se, numa segunda etapa, a partir de 05 de outubro de 1988 (promulgação da Constituição Federal e retroação da Lei Complementar 644/89), e prossegue-se até que seja formado um novo bloco de 5 anos.
Relativamente, portanto, à consulta formulada pela Divisão de Pessoal, entendemos que o tempo de serviço prestado anteriormente a 5 de outubro de 1988 (Constituição Federal e retroatividade dos efeitos da Lei Complementar 644/89) deve ser computado para a formação do qüinqüênio aquisitivo de licença-prêmio.
Por derradeiro, cumpre salientar que, com exceção dos artigos 215 e 216, revogados pela Lei Complementar nº 644/89, continuam vigendo, integralmente, todos os demais dispositivos da Lei nº 10.261/68 referentes à licença-prêmio.
É o nosso parecer, s.m.j.
GAT, em 6 de dezembro de 1990.
Rubens Garcia, Assessor Técnico Legislativo Procurador