A MESA DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO, examinando a matéria em pauta, à vista dos fundamentos do Parecer nº 07 de 1989, do Grupo de Trabalho/Constuituição (fls. 06/11), acolhido pelo Senhor Secretário Diretor Geral (fls.16) e, igualmente, dos constantes do Parecer nº SA-04, da Douta Consultoria Geral da República, acolhido pelos órgãos competentes da Presidência da República, conforme publicação do Diário Oficial da União, Seção I, pgs. 12.170 a 12.173 e considerando o entendimento vigente no âmbito do Poder Executivo do Estado, lastreado na atual posição de sua Comissão Permanente de Acumulação de Cargos - aos quais também se reporta o pronunciamento do citado Grupo criado pela Portaria DG Nº 03/1988 - no uso de suas atribuições e em resposta a consulta da Divisão de Pessoal (fls.01), DECIDE ADOTAR, em caráter normativo no âmbito da Secretaria da Assembléia Legislativa, o entendimento consubstanciado no mencionado Parecer nº 07, de 1989 (fls.06/11), que conclui no sentido de que inexiste vedação constitucional para a acumulação de proventos de inatividade com remuneração de cargo, emprego ou função, no setor público.
À Diretoria Geral, para os devidos fins, inclusive para publicação deste Ato Normativo, com o inteiro teor do Parecer nº 07, de 1989 do Grupo de Trabalho/Constituição, ora adotado.
Grupo de Trabalho - Portaria D.G. nº 3/88
Expediente datado de 4-01-89
Parecer n.º 07, de 1989
Interessado - Administração
Assunto - Acumulação de proventos de inatividade corn remuneração de cargo público. Inexistência de vedação constitucional para as situações da espécie.
Encontra-se neste Grupo de trabalho, para exame e parecer, consulta formulada pela Administração da Casa indagando sobre a legitimidade de ex-funcionário, aposentado, ser nomeado para o exercício de novo cargo, gerando, em consequência, a acumulação de proventos de inatividade com remuneração de cargo.
Ao analisar a questão, cumpre-nos dizer, desde logo, que a consulta se fundamenta nofato de que a nova Constituição federal dispõe sobre a matéria de maneira diversa da que lhe é anterior, que fazia previsão expressa dos casos em que possível a acumulação de proventos com remuneração.
Assim, pelo fato de que a nova Constituição nãp mais faz esta previsão expressa, entendem alguns que a hipótese se inclui na vedação ampla, o que trnaria ilegítimas as situações da espécie.
Parece-nos conveniente que se transcrevam aqui os dispositivos referentes ao assunto constantes da antiga e da nova Carta, a fim de que possamos cotejá-los para um melhor deslinde da questão.
Dizia a antiga Constituicao de 1967:
"Artigo 99 - É vedada a acumulação reclamada de cargos e funções públicas, exceto:
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§ 4º - a proibição de acumular proventos não se apllica aos aposentados, quanto ao exercício de mandato eletivo, quanto ao de um cargo em comissão ou quanto a contrato para prestação de serviços técnicos ou especializados."
Já a nova Carta, de 5-10-88, assim dispõe:
"Artigo 37 - A administração pública, direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:
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XVI - é vedada acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos privativos de médico.
XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações mantidas pelo Poder Público."
Pelo exame do texto da antiga Carta, parece claro que ela, ao mencionar o § 4º do artigo 99, contemplou uma exceção à regra conida no "caput" desse dispositivo, razão pela qual é lícita a conclusão no sentido de que fora das hipóteses exceptivas mencionadas, a vedação alcançava a acumulação de proventos com remuneração.
Como o novo texto não contempla mais a regra excepcional, pretendem alguns defender a tese segundo a qual a vedação continua a existir, desta feita com maio alcance, porquanto sequer as hipóteses exceptivas seriam legítimas.
Data vênia dos que se filiam a essa corrente, temos para nos que a conclusão não é a correta.
Com efeito, o artigo 37 da atual Constituição da República veda a acumulação remunerada de cargos públicos e como o aposentado não é mais titular de cargo público não pode ele estar alcançado pela regra proibitiva.
Inegavelmente, o aposentado não exerce cargo público, sendo certo que com a aposentadoria ocorre a sua vacância.
Desta forma, não nos parece legítimo que o texto constitucional seja interpretado de maneira restritiva, criando-se uma nova proibição que nele não está contida.
Este é o entendimento de José Afonso da Silva, que, em sua obra "Curso de Direito Constitucional Positivo" explicita que "não é mais proibido acumular proventos com vencimentos de cargo, emprego ou função", aduzindo que "o servidor aposentado ou mesmo em disponibilidade poderá exercer qualquer cargo, emprego ou função pública sem restrição alguma, recebendo cumulativamente seus proventos da inatividade com os vencimentos da atividade assumida (obra citada - Editora Revista dos Tribunais - Ed. 1989 - pág.577)".
Diga-se, por oportuno, que a Consultoria Geral da República, através de brilhante parcer exarado por um de seus ilustrados integrantes, esposou tese nesse mesmo sentido e que foi acolhida pelo órgãos próprios da Presidência da República (Parecer nº SA-04, de 20-8-89 - Diário Oficial da União de 21-7-89 - págs. 12.170 a 12.173)
Do mencionado parecer, que é da lavra do Doutor Sebastião Baptista Affonso, permitindo-nos transcrever os seguintes trechos:
"O legislador constituinte de 1988, portanto, em nenhum momento, no texto final, referiu-se à acumulação de proventos da inatividade, para civis ou militares, embora tenha estendido a vedação aos magistrados e membros do MP, enquanto em "disponibilidade", mas não depois de aposentados. Conforme é sabido, a disponibilidade e a aposentadoria são forma de inatividade, para os servidores civis, assim como a reserva e a reforma o são, para os militares, cada qual sujetia a disciplina jurídica própria.
Ressalte-se outrossim, que a exclusão dos inativos, no caso da proibição constitucional de acumular, não decorreu de eventual omissão, involuntária, mas sim de uma posição deliberada do constituinte, propositadamente, como se vê dos Anais da Assembléia Nacional Consitutinte, porquanto o texto do projeto aprovado, nas Comissões Temáticas, vedava a "acumulação remunerada de cargos, funções públicas, empregos e proventos" (art. 14 do projeto), mas resultou aprovado esse dispositivo, nas Subcomissões, como artigo 12, sem a palavra "proventos", excluída esta a partir da Emenda nº IP 19194-7, de autoria do eminente Senador Nelson Carneiro, com parecer favorável do nobre Deputado Bernardo Cabral, operoso Relator da matéria, o qual opinou pela sua aprovação, por considerá-la "medida do mais elevado espírito de justiça".
Mais adiante, após fazer a análise das razões históricas do dispositivo constitucional, o ilustrado consultor nos brinda, ainda, com a seguinte lição:
"É boa regra de hermenêutica, segundo o autorizado magistério de Carlos Maximiliano (Monumental obra Hermenêutica e Aplicação do Direito, 9ª Edição da Forense, de 1980, pág.231), a de interpretarem-se estritamente as disposições que limitam a liberdade, tomada esta em qualquer das suas acepções, inclusive de trabalho e profissão.
De igual modo, as proibições constitucionais, como a de acumular, devemser interpretadas restritivamente nãose admitindo extensões nelas não previstas nem autorizadas, de modo expresso.
Oras, se a Constituição adotou como preceito fundamental, no âmbito da Administração Pública, a obediência ao princípio da impessoalidade, que decorre de igualdade de todos perante a lei, sendo livre a todo o cidadão o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, assim como aos brasileiros em geral o acesso aos cargos, empregos e funções públicas, sem distinção, desde que preencham os requisitos estabelecidos em lei (artigos 5º, itens I e XIII, e 37, item 1), não se pode pretender que a situação de inatividade, para o servidor civil ou militar, possa constituir-se em obstáculo ao exercício daquelas liberdades.
A vedação de acumular cargos, empregos e funções, como posta na Constituição deliberadamente, restringe-se aos servidores em plena atividade, visto como o legislador constituinte, expressamente, não proibiu a acumulação dos proventos da inatividade com a remuneração decorrente daqueles desempenhos.
Nos casos em que se pretendeu estender a vedação de acumular, até à disponibilidade (que é uma das figuras de inatividade), quanto aos magistrados e membros do Ministério Público, fez-se isto de modo bastante explícito (artigos 95 e128 § 5º).
Quisesse a Constituição vedar acumulação de proventos da inatividade com remunerações outras da atividade, no setor público, tê-lo-ia feito de modo explícito, mas como não quis isto, silenciou a respeito:
- Ubi Lex Voluit Dixit, Ubi Noluit Tacuit.**
Sem dúvida, em face dos argumentos de tamanha profundidade e esposados de maneira tão judiciosa, só nos resta acolher a tese, por ser a mais correta e mais consentânea com o que vem expresso no texto constitucional.
Por último, e apenas a título de ilustração, lembramos que esse entendimento é também o que vigora no âmbito do Poder Executivo do Estado, sendo certo que a Comissão Permanente de Acumulação de Cargos da Secretaria da Administração, mudando a sua posição anterior, reconhece como legítimas tais acumulações.
Em face de tais considerações, nossa conclusão é, também, no sentido de que inexiste vedação constitucional para a acumulação de proventos de inatividade com remuneração de cargo, emprego ou função, no setor público.
É o nosso parecer, "sub censura".
Grupo de Trabalho, em 11 de outubro de 1989.
a) José Carlos Reis Lobo, Relator
a) Andyara Klopstok Sproesser
a) Antonio Roberto Carrião
a) Januário Juliano Junior
a) Sérgio da Silva Gregório