A MESA DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO, examinando a matéria de que trata este Protocolado nº 08.929/1988 (Apenso o Processo RG nº 01.948/1987), acolhendo o Parecer nº 04, de 1989, exarado às fls. 04/07 pelo Grupo de Trabalho/Constituição, instituído pela Portaria DG Nº 03/1988, e à vista da manifestação do Senhor Secretário -Diretor Geral, às fls. 24, RESOLVE, no uso de suas atribuições, DETERMINAR que seja aplicado nesta Assembléia Legislativa, em caráter normativo, o entendimento adotado no aludido Parecer Nº 04/1988, do Grupo de Trabalho/Constituição.
PUBLIQUE-SE, com o inteiro teor do Parecer Nº 04/1988, do Grupo de Trabalho/Constituição.
À Diretoria Geral, para os devidos fins.
Palácio "9 de Julho", em 8 de março de 1989.
LUIZ BENEDITO MÁXIMO
Presidente
JURANDYR PAIXÃO FILHO
1° Secretário
SYLVIO MARTINI
2° Secretário no exercício da 2ª Secretaria
ANEXO
GRUPO DE TRABALHO - PORTARIA DG Nº 3/1988
PROTOCOLADO Nº 08.929/1988 (em apenso o Processo RG Nº 01.948/1987)
PARECER Nº 04, de 1988
INTERESSADO: Diretoria Geral
ASSUNTO: Legislação aplicável às licitações efetuadas pela Assembléia Legislativa após a promulgação da nova Constituição da República.
Às fls. 1 deste expediente, a Diretoria Geral desta Assembléia formula consulta a este Grupo de Trabalho, indagando sobre qual a legislação aplicável às licitações procedidas pela Casa após a promulgação da nova Constituição da República, de 05/10/88.
Sobre o assunto cumpre dizer o que segue:
A nova Constituição da República, promulgada em 05 de outubro de 1988, ao dispor sobre as matérias cuja competência para legislar é privativa da União, estabelece, "verbis":
"Artigo 22 - Compete privativamente à União legislar sobre:
.............................................................................................
.............................................................................................
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de Governo, e empresas sob seu controle."
Em face do que se contém expresso neste texto, o que se indaga é se, em sendo a União competente para legislar sobre a matéria, estaria abrogada a legislação vigente, emanada do Estado, que disciplina a matéria no âmbito estadual.
De outra parte, outra indagação que desde logo se coloca é se o Decreto -lei federal Nº 2300/1986, editado anteriormente a data de vigência do texto constitucional, poderia ser tido como a legislação federal a que se refere a Constituição.
A resposta a tais indagações está adstrita, a nosso ver, ao que se denomina de eficácia construtiva das normas constitucionais.
José Afonso da Silva, comentando o tema, assevera:
"Uma constituição, quando entra em vigor, não sendo a primeira, encontra normas jurídicas vigendo validamente, por força do regime constitucional precedente.
Aparece, então, a questão da continuidade da legislação anterior, que muitas constituições, como já verificamos, resolveu expressamente, determinando -lhe ou confirmando -lhe a eficácia, quando não as contrariem explícita ou implicitamente.
É o chamado princípio da continuidade de ordem jurídica precedente naquilo em que atende ao princípio da compatibilidade com a nova ordem constitucional.
O princípio da continuidade opera -se, mesmo quando a nova constituição não confirme expressamente as normas compatíveis. Arrimar -se ele em outro princípio, ou seja, no dia da continuidade do Estado........................................................................
(Aplicabilidade das Normas Constitucionais, Editora Revista dos Tribunais, 1982, pág. 204)".
De outra parte, Geraldo Ataliba, em trabalho que produziu, intitulado "Efeitos da Nova Constituição - Critério prático para reconhecer, em cada caso, se uma norma continua válida", acentua:
Alguns sustentam que são revogadas as leis existentes, no que colidem com a letra ou o espírito da nova Constituição. Acreditamos que o fenômeno da revogação não é explicação cabal. O que se dá é mais, muito mais radical: o desaparecimento a total, a absoluta e irremissível perempção da legislação ainda vigente no dia anterior, exatamente porque os eu fundamento jurídico esta numa Constituição que desapareceu (esta sim, revogada categoricamente).
Na verdade, o que se observa é que todas as normas infraconstitucionais que não sejam compatíveis com a nova Constituição são - na medida do estabelecido pela própria Constituição - "recebidas", para integrar a nova ordenação, e, assim, nascem, por ela acolhidas. As incompatíveis desaparecem, caducam com a velha Constituição; e desaparecem porque seu fundamento, sua base é banida do universo jurídico.
A nova ordem jurídica recepciona as normas infraconstitucionais não incompatíveis com a Constituição. Ninguém poderá dizer que esta nova lei tem por fundamento a Constituição anterior. Não estas leis - que são novas por força de terem sido recebidas - têm o espírito e tomam por base a nova Constituição. Há aí novação. Imediatamente, automaticamente a ela submetem -se.
Daí que os princípios da nova Constituição as inovações por ela trazidas - se não provocarem o desaparecimento de leis ou normas contidas em leis anteriores - obrigam que as leis recebidas sejam interpretadas de acordo com esses novos princípios, com este novo teor de iluminação, inundadas pelo novo espírito."
À luz dessas lições, parece -nos acertado acentuar que o Decreto -lei nº 2300, de 21 de novembro de 1986, está em pleno vigor, posto que não conflita com os termos da nova Constituição e, portanto, é por ela recebido.
Não se poderia, entretanto, dizer que ele representa a legislação federal a que se refere o novo texto constitucional.
Trata -se de legislação que, recebida pelo novo texto, está em vigor, porém não tem o condão de eliminar do mundo jurídico a legislação estadual que é com ele compatível.
Na verdade, até que seja promulgada a nova lei dispondo sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo e empresas sob seu controle, permanecem em vigor, disciplinando a matéria nos respectivos âmbitos, as legislações federal e estadual.
Por último, entendemos que aplicabilidade do disposto no Decreto Nº 2.300/1986 aos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios se cinge apenas as normas gerais nele estabelecidas, consoante decorrer do que se contem no seu artigo 85, sendo que as vedações que lhes são impostas são as enumeradas nas alíneas do parágrafo único desse mesmo artigo, as quais, evidentemente, não podem ser desrespeitadas.
E como, a nosso ver, a Lei Nº 89/1972, no tocante às normas gerais, está em conformidade com o que se contem no Decreto Lei Nº 2300/1986, somos de opinião que é de se aplicar os preceitos da lei paulista aos procedimentos licitatórios realizados no âmbito da Assembléia Legislativa, exceto na parte em que ocorre colidência com o que prevê o parágrafo único do artigo 85.
Estas as considerações que, "sub censura", julgamos oportuno tecer sobre o assunto.
Grupo de Trabalho, em 12 de dezembro de 1988.
José Carlos Reis Lobo
Relator
Andyara Klopstock Sproesser
Antonio Roberto Carrião
Januário Juliano Júnior
Sérgio da Silva Gregório
Encaminhe -se à consideração do Senhor Secretário Diretor Geral.
G.T., em 12 de dezembro de 1988
José Carlos Reis Lobo
Coordenador
- Revogado pelo Ato da Mesa nº 11, de 16/04/2019.