Processo RG 6767/93
Interessado - Silvia Matilde Ribeiro
Assunto - Pedido de licença-maternidade de 120 dias para cuidar de filho adotivo, em substituição à licença para tratamento de saúde anteriormente concedida. Servidora sujeita à legislação trabalhista. Jurisprudência dominante da Justiça do Trabalho, reconhecendo o direito ao servidor sujeito à regime jurídico.
A MESA DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no uso de suas atribuições, à vista de tudo quanto consta do presente Processo RG nº 6.767/1993, que trata do assunto acima epigrafado, DECIDE:
I - APROVAR o Parecer exarado pelo Secretário-Diretor Geral Adjunto, endossado pelo Secretário-Diretor Geral e DETERMINAR a sua adoção, em caráter normativo, no âmbito da Secretaria desta Casa;
II - CONCEDER à servidora em questão 120 (cento e vinte) dias de licença-maternidade, a partir de 1º de setembro próximo passado, para cuidar de filha adotiva, cuja guarda lhe foi confiada judicialmente, ficando, em conseqüência, prejudicada a licença anteriormente concedida, e
III - DELEGAR competência ao Secretário-Diretor Geral Adjunto para apreciar pedidos da espécie.
Parecer do Gabinete da Subdiretoria Geral
Processo RG 6.767/93
Interessado: Silvila Matilde Ribeiro Reis
Assunto: Requer concessão de 120 (cento e vinte) dias de licença (licença maternidade) para cuidar de filho adotivo (menor com 3 meses) - servidora do Poder Executivo prestando serviços na ALESP, sem prejuízo dos vencimentos - contratada sob o regime da C.L.T.
Senhor Secretário-Diretor Geral
Eexaminado o quanto consta dos presentes autos, verifica-se que a senhora Silvia Matilde Ribeiro Reis, RG 3.869.572, servidora do Poder Executivo, sob a égide da CLT, desde 26-4-88 afastada para prestar serviços junto à Alesp, sem prejuízo dos vencimentos, matrícula n.º 7.926, solicita que "a licença saúde que lhe foi concedida seja tornada sem efeito, concedendo-lhe licença maternidade por 120 dias, a partir de 1.º de setembro de 1993, por ter recebido Termos de Guarda Provisória de uma recém-nascida".
Juntado pela requerente algumas ementas de Tribunais Regionais do Trabalho, com maioria de manifestação favorável à concessão, embora haja divergência jurisprudencial (no repertório jurisprudencial trabalhista a manifestação contrária à concessão é minoritária).
Instruído pelo Departamento Administrativo o presente processo vem à Subdiretoria Geral para providências no âmbitode sua competência regulamentar.
Preliminarmente, há que se considerar duas premissas básicas: esta Subdiretoria Geral concedeu à requerente 120 (cento e vinte) dias de "licença gestante", posto que no expediente encaminhado a este órgão não havia informação alguma quanto à adoção, pressupondo-se, assim, estado de gravidez da servidora.
A concessão de licença para tratamento de saúde nos termos protocolado n.º 11.123/78 (em nome de Noemia Jorge Rizzo), adotado por esta Casa para servidores celetistas poderia ter sido concedida por um período de até 15 (quinze) dias e não para período de 120 (cento e vinte) dias, como é o presente caso.
Considerando-se a matéria em análise, algumas ponderações impõem-se.
A Constituição da República assegura como direito social a proteção à maternidade e, em seu artigo 7º, inciso XVIII, garante o direito a "licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias". No capítulo VII (Da Família, da Criança, do Adolescente e do Idoso), o artigo 227 "caput" e seu § 6º, dispõem "in verbis":
"Artigo 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
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§ 6º - Os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação."
De outra parte a Lei Federal nº 8.112 de 11 de dezembro de 1990 - o "Regime Jurídico dos Servidores Civis da União" - estabelece, na Seção V do Capítulo II, Título VI, em seu artigo 210 que "à servidora que adotar ou obtiver guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, serão concedidos 90 (noventa) dias de licença remunerada. Parágrafo único: no caso de adoção ou guarda judicial de criança com mais de 1 (um) ano de idade, o prazo de que trata este artigo será de 30 (trinta) dias."
Relevante observar que o artigo 243 da mencionada lei determina que ficam submetidos ao regime jurídico por ela instituído, na qualidade de servidores públicos, os servidores públicos até então estatutários e também, entre outros, os servidores regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (grifamos), exceto aqueles contratados por prazo determinado, improrrogável.
Constata-se assim, que os servidores públicos civis federais têm dispositivo legal expresso conferindo direito à licença por adoção, obedecidas premissas básicas estabelecidas.
No Estado de São Paulo, a Lei Complementar nº 367, de 14 de dezembro de 1984, "concede licença de 120 (cento e vinte) dias ao funcionário público civil do Estado quando adotar menor de até 7 (sete) anos de idade".
Porém, em seu artigo 4º, dispõem "in verbis":
"Artigo 4º - O disposto nesta Lei Complementar aplica-se nas mesmas bases e condições ao policial-militar, ao servidor extranumerário e ao servidor que exerça função-atividade de natureza permanente nos termos do inciso I, do artigo 1º, da Lei nº 500, de 13 de novembro de 1974, alterado pelo artigo 203, da Lei Complementar nº 180, de 12 de maio de 1978".
Verifica-se que a legislação estadual citada não concede ao servidor celetista a licença por adoção de menor.
Há que se observar, no entanto, que o diploma legal paulista inovou à época (1984), pois a Constituição da República é de 1988 e, o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União é de 1990. Acresça-se que a Consolidação das Leis do Trabalho é de competência federal.
Assim, para sanar a ausência de dispositivo legal, estadual ou municipal, expresso, restaria àqueles que adotam menores buscar a prestação jurisdicional para garantia de um direito social legítimo e justo não apenas para o adotante, mas principal e fundamentalmente para o menor adotado.
A requerente juntou na inicial dos presentes autos um repertório de jurisprudência trabalhista e previdenciário (fls. 02/07), e esta Subdiretoria Geral anexa cópias xerográficas de liminar concedida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, Acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Sâo Paulo (novembro/1992), em Câmara Especial e decisão unânime; e, Acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP), acolhendo petitórios semelhantes ao da Senhora Silvia Matilde Ribeiro Reis.
Pelo exposto, esta Subdiretoria Geral manifesta-se favoravelmente à solicitação da requerente; porém, não havendo dispositivo legal expresso que a acolha e, considerando que a origem da servidora é o Poder Executivo, e não esta Casa, este órgão não pode decidir "extra legem", pela razão pela qual encaminho os presentes autos a Vossa Senhoria, para decisão em instância superior.
Subdiretoria Geral, em 4-10-93.
a) Rosana Rossi Ferramenta - Secretário Diretor Geral Adjunto