A MESA DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no uso de suas atribuições, examinando a matéria tratada no presente Processo RG nº 07.303/1997, que cuida do assunto em epígrafe, ante os Pareceres nºs 0306 -1/1997 e 0343 -1/1999, exarados pela Procuradoria da ALESP, às fls. 03/20 e 26/30, bem como as manifestações dos Senhores 1º e 2º Secretários, respectivamente às fls. 24 e 25, que esta Presidência acolhe, DECIDE ADOTAR em caráter normativo, os pareceres supra mencionados, os quais deverão ser aplicados no âmbito do Poder Legislativo.
À Secretaria Geral de Administração, para os devidos fins.
Palácio 9 de Julho, aos 17 de dezembro de 1999.
VANDERLEI MACRIS
Presidente
ROBERTO GOUVEIA
1° Secretário
PASCHOAL THOMEU
2° Secretário
Parecer nº 0343 - I/1999
PROCESSO RGE nº 07.303/1997
INTERESSADo: Administração/Mesa Diretora da ALESP
ASSUNTO: Consulta à Procuradoria da Assembléia Legislativa sobre o fundamento jurídico de autorização de despesas. Proposta de revisão do Parecer nº 0306 -1/1997, diante das modificações da realidade propiciada pelo avanço do Programa de Privatização.
Sr. Procurador Chefe,
Diante da consulta formulada pelo Sr. Secretário Geral de Administração da ALESP a fls.01 e 02 dos autos em epígrafe, foi exarado por esta Procuradoria o parecer nº 0306 -1/1997, juntado a fls. 03/20, sendo que, de ordem do Senhor Presidente desta Egrégia Casa de Leis (fls. 25 verso), os presentes autos retornam a este Órgão Jurídico, haja vista a recomendação do Sr. 1º Secretário, no sentido de que "tal parecer retorne àquela Procuradoria, para que seja atualizado no que tange ao item "d" da consulta formulada pela Secretaria Geral de Administração, às fls. 01 e 02, relativo ao fundamento jurídico para as autorizações de despesas relativas aos serviços públicos, considerando as alterações ocorridas no mercado, em especial a quebra parcial do monopólio na prestação dos serviços de telefonia" (fls. 25).
Situada a questão, opina -se.
Com efeito, relativamente às considerações efetivadas quando da análise do último item constante do questionamento do Sr. Secretário Geral de Administração a fls. 01/02 dos autos, referente ao "fundamento jurídico para que sejam autorizadas despesas para pagamento de taxas de luz, água, gás canalizado, telefone, despesas postais, telegráficas, etc.", pouco tem de ser acrescentado ou modificado para sua total adequação à realidade fática existente no presente momento.
De fato, não há reparos a serem feitos no tocante à caracterização dos serviços sugerido pelo Sr. Secretário Geral de Administração, insertos, assim, na categoria dos "serviços públicos", cuja remuneração, a despeito de discussão doutrinária a respeito, por se tratar de serviços individuais, facultativos e mensuráveis, prestados por empresas concessionárias, ocorre por meio de "tarifa", cumprindo aqui a ratificação do entendimento de que "tratando -se de serviços públicos prestados através de empresas concessionárias, tais concessões de serviço público formalizam -se como típicas relações contratuais, de modo que este Poder, no momento em que deles se utiliza, está de certa forma aderindo às condições que lhe são impostas pelo prestador do serviço, dando ensejo à remuneração devida, sob forma tarifária, pois, a contrario sensu, estaria a ALESP locupletando -se ilicitamente".
Demonstrada a necessidade incontestável do adimplemento por parte da ALESP de sua obrigação contratual, consubstanciada no pagamento de referidas tarifas públicas, impõe -se, todavia, diante da realidade fática atual, retificar, em parte, a conclusão emitida à época da lavratura do primeiro parecer jurídico, no sentido de que referida necessidade de adimplemento decorreira de "ajustes contratuais latu sensu celebrados diretamente com as empresas concessionárias dos respectivos setores - SABESP, ELETROPAULO, COMGÁS e TELESP - dado a existência do regime de monopólio relativo aos mesmos, tornando -se inviável qualquer pretensão à competição com referência à prestação destes serviços públicos" (g.n.).
Na verdade, tem -se que a fundamentação jurídica a embasar a remuneração das despesas com água, luz, gás canalizado e telefone é, sem qualquer dúvida, de índole contratual, segundo já consignado no Parecer nº 306 -1, de 1997. Contudo, há de ser reparada a afirmação outrora feita no tocante à contratação direta de todos estes referidos serviços, com fulcro no caput do artigo 25 do Estatuto Licitatório, haja vista a quebra do monopólio nos setores de energia elétrica, gás canalizado e telefonia, ainda que em estado embrionário, permanecendo, entretanto, válidas as considerações anteriormente feitas no caso do serviço público de suprimento de água, ainda em regime monopolista.
CONSIDERANDO, inicialmente, a prestação do serviço público de suprimento de gás canalizado, a despeito de já desencadeada a privatização do setor, tem -se que, para a cidade de São Paulo, sede deste Poder e, portanto, alvo direto da presente consulta, permanece a sua disponibilização através de uma única prestadora, o que impõe a conclusão quanto à contratação direta de referido serviço, por inviabilidade de competição entre possíveis potenciais prestadores, com base no caput do artigo 25 da Lei Federal nº 08.666/1993.
Por sua vez, no tocante à energia elétrica, mister reconhecer uma profunda reforma introduzida no setor, decorrente da implementação de algumas das metas próprias constantes do Programa de Privatização do Governo. Com as Leis federais nº 08.987/1995, dispondo sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, e nº 09.074/1995, introdutora de normas para outorga e prorrogação das concessões e permissões, as quais consideraram em suas disposições o suprimento de energia elétrica, vislumbrou -se a perspectiva de grandes mudanças no tocante à prestação deste serviço público, tendo a introdução do inciso XXII no artigo 24 do Estatuto Licitatório endossado tal direcionamento.
As novas regras previstas para o mercado de geração e comercialização de energia elétrica, autorizando agentes diversos a negociar fornecimento e aquisição de energia, bem como introduzindo a figura do "produtor independente de energia elétrica", conceituado como sendo "a pessoa jurídica ou empresas reunidas em consórcio que recebam concessão ou autorização do poder concedente, para produzir energia elétrica destinada ao comércio de toda ou parte da energia produzida, por sua conta e risco" (art. 11, caput, Lei federal nº 09.074/1995) tenderam ao incentivo da competição entre agentes privados, indicando o respectivo surgimento de pluralidade de potenciais fornecedores no setor.
De fato, o encaminhamento atual do setor em comento rumo ao efetivo desmantelamento da exclusividade no âmbito do suprimento de energia elétrica, afastando de per si a possibilidade de contratação direta fundada no caput do art. 25 da Lei federal nº 08.666/1993, neste caso específico, uma vez constatada a real possibilidade de concorrência entre potenciais fornecedores, mesmo assim não restará prejudicada a contratação direta de determinado fornecedor, desde que, obviamente, cumpridas as formalidades inafastáveis em toda contratação direta, conforme assentado no Parecer nº 0306 -1/1997, dada a inovação introduzida pela Lei federal nº 09.648/1998, decorrente da Medida Provisória nº 1.531/11/, de 17 de outubro de 1997, a qual acabou por acrescentar o inciso XXII ao art. 24 do Estatuto Licitatório, assim preconizando:
Art. 24. É dispensável a licitação:
(...)
XXII - na contratação do fornecimento ou suprimento de energia elétrica com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica;
(...)
Já no que concerne à prestação de serviços de telefonia fixa, é de rigor a constatação, a partir de 3 de julho de 1999, de uma ruptura radical do sistema até então operante no país, segundo o qual a Embratel detinha o monopólio do setor, viabilizando a prestação dos serviços através de operadoras estaduais, exclusivas em cada Estado da Federação.
A implantação da nova sistemática para realização de ligações de longa distância nacionais e internacionais, em todo o território nacional, a partir da data supra citada, a qual permitirá aos usuários, de forma abrangente e generalizada, a livre escolha da prestadora pela qual serão realizadas suas ligações, conduz a uma profunda modificação, relativamente à conclusão exarada no parecer anterior, quanto à definição do modus operandi da contratação a ser efetivada com as possíveis prestadoras de serviços de telefonia.
Com efeito, na medida em que o processo de privatização desse setor ainda precisa ser concluído, obviamente de acordo com as diretrizes já definidas pelo Governo, vislumbra -se, no presente momento, de acordo com o quadro fático que se apresenta, que as empresas aptas a prestar o serviço de longa distância com origem e destino no Estado de São Paulo são as operadoras de código 15 (Telefônica) - exceto nas áreas operadas por outras empresas de telefonia fixa local - e de código 21 (Embratel), sendo certo que na região abrangida pelos municípios de Franca, Batatais e cidades vizinhas poderá operar, além da de código 21 (Embratel), a de código 12 (CTBC-Telecom), e em Ribeirão Preto, a de código 16 (Ceterp), ao passo que as ligações dirigidas a outros Estados e internacioanis serão completadas apenas pela operadora de código 21 (Embratel).
Entretanto, indubitavelmente este quadro fático tende a ser modificado sensivelmente a curto/médio prazo, na medida em que outras operadoras passarão a operar futuramente no mercado, podendo, desta feita, as chamadas com origem e destino dentro do Estado de São Paulo ser realizadas através das operadoras de código 15 (Telefônica), código 21 (Embratel), código 23 (Bonati/"Intelig") e Megatel, de código ainda não definido pela ANATEL. As chamadas destinadas a outros Estados ou internacionais poderão ser realizadas pela operadora de código 21 (Embratel) ou de código 23 (Bonari/"Intelig").
É possível, pois depreender -se que a tendência no setor de telefonia fixa é de futura plena concorrência entre as operadoras supra referidas, dentro de seus âmbitos próprios de atuação, impondo -se a conclusão de que, sempre com vistas ao princípio da isonomia e da economicidade, traduzindo -se este em mero aspecto da indisponibilidade do interesse público, para a contratação de serviços de telefonia, a realização de prévio procedimento licitatório para a escolha daquele que oferecer condições mais vantajosas para contratar com este Poder, passou a ser imprescindível, na medida em que não há na legislação regente disposição específica que dispense a realização de certame par ao fornecimento de serviços desta natureza.
Para finalizar, no tocante especificamente às despesas postais e telegráficas, impede observar que não há que se falar em monopólio a ensejar contratações diretas com base no caput do artigo 25 da Lei Federal nº 08.666/1993, sendo de rigor a ratificação in totum das observações e conclusões exaradas no Parecer nº 306 -I/1997.
Cumpre apenas destacar que as Agências franqueadas têm hoje seus dias contados, tendo sido prevista a extinção da prática da franquia enste setor, por força do art. 3º da Lei federal Nº 9.648/1998, que, ao introduzir o inciso VII ao art. 1º da Lei federal nº 09.074, acabou por sujeitar os serviços postais ao regime de concessão ou, quando couber, de permissão, nos termos da Lei federal nº 08.987/1995, restando estabelecido no também recém introduzido parágrafo primeiro do mencionado art. 1º que "os atuais contratos de exploração de serviços postais celebrados pela Empresa de Correios e Telégrafos - ECT com as Agências de Correio Franqueadas - ACF, permanecerão válidas pelo prazo necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização das licitações que precederão à delegação das concessões ou permissões que os substituirão, prazo esse que não poderá ser inferior a de 31 de dezembro de 2001 e não poderá exceder a data limite de 31 de dezembro de 2002.
Sendo o que tinha para ser tratado, é o parecer, sub censura.
São Paulo, 1º de dezembro de 1999.
Tatiana Maria Ometto Casale
Procuradora
De acordo. Encaminhe -se.
Procuradoria, 06 de dezembro de 1999.
Maurílio Maldonado
Procurador Chefe
- Revogado pelo Ato da Mesa nº 11, de 16/04/2019.
- Restaurada a vigência pelo Ato da Mesa n°13, de 13/05/2019, retroagindo seus efeitos a partir da data da publicação do Ato da Mesa nº 11, de 16/04/2019.